L'Explication Prémisse
Cet article signifie que pour créer une hypothèque par accord entre parties (hypothèque conventionnelle), il faut obligatoirement passer par un notaire : l'acte qui constate l'hypothèque doit être un acte notarié. De même, si le propriétaire donne à quelqu'un le pouvoir de constituer cette hypothèque à sa place (mandat d'hypothéquer), ce mandat doit lui aussi être rédigé et signé selon les mêmes formalités notariées. Cette exigence vise à sécuriser l'opération, assurer la preuve et permettre la publicité de la charge immobilière.
Monsieur Martin demande un prêt à la banque et accepte de garantir le remboursement par une hypothèque sur sa maison. Il ne peut pas simplement signer un contrat privé avec la banque : il doit se rendre chez un notaire pour signer l'acte d'hypothèque. Si, étant à l'étranger, il veut autoriser son frère à signer l'hypothèque à sa place, ce pouvoir (mandat) devra lui aussi être établi par acte notarié avant que le frère ne puisse agir.
- L'hypothèque conventionnelle doit être constatée par acte notarié (formalisme obligatoire).
- Le mandat donné à une personne pour constituer une hypothèque au nom du propriétaire doit respecter les mêmes formalités notariales.
- Cette règle concerne les hypothèques créées par accord entre parties (et non les hypothèques judiciaires).
- Le formalisme protège les parties : il facilite la preuve, évite les falsifications et permet la publicité (opposabilité aux tiers).
- Le non-respect de la forme notariale peut rendre l'acte contestable, inefficace à l'égard des tiers ou poser des difficultés de preuve devant un tribunal.
- En pratique : on doit donc passer par un notaire pour constituer une hypothèque ou pour donner un pouvoir de l'effectuer pour autrui.